Obras públicas: Dois regimes de empreitada para um só contrato: Por que não?

A Lei nº 8.666, de 1993, no inciso VIII do art. 6º prevê a possibilidade dos órgãos ou entidades contratar obras e serviços com terceiros sob os regimes de empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa e empreitada integral. Esses são os regimes admissíveis de acordo aquela Lei.

Este artigo pretende discutir a possibilidade de se adotar em um mesmo contrato dois desses regimes: o de empreitada por preço unitário e o de empreitada por preço global.

Buscamos, com este artigo, sem nos afastarmos da essência da lei, interpretar e dar sentido à norma, de tal forma que sejam atingidos os valores constitucionais, descobrir o verdadeiro sentido da norma jurídica retratada no art. 10 da Lei nº 8.666, de 1993, e o resultado prático possa atender aos contraentes e ao interesse público, mesmo que este conceito seja vago, porém claro ao se diferenciar do interesse privado.

Cada um dos regimes de empreitada tem características, vantagens e desvantagens próprias.

O regime de empreitada por preço global é aquele em que se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total, e adota-se, em regra, quando for possível definir com precisão os quantitativos e/ou qualitativos dos serviços a serem executados na obra.

O regime de empreitada por preço unitário é aquele em que se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas, e adota-se nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos e/ou qualitativos em seus itens orçamentários. Se diante dessa impossibilidade de precisão o gestor preferir a empreitada por preço global, deverá justificar tal opção nos autos.

Não se trata de se eleger, entre os dois, aquele que é o melhor regime. Para cada caso concreto deve ser verificado aquele que melhor atende ao interesse público, de forma que seja mais vantajoso em relação ao objeto a ser contratado.

Ambos possuem vantagens e desvantagens e são indicados para determinados objetos.

O Tribunal de Contas da União elencou as vantagens e desvantagens de cada um dos regimes, bem como exemplificou para que tipo de objeto são indicados cada um deles:

EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO

VANTAGENS	DESVANTAGENS	INDICADA PARA:
Pagamento apenas pelos serviços efetivamente executados; Apresenta menor risco para o construtor, na medida em que ele não assume risco quanto aos quantitativos de serviços (riscos geológicos do construtor são minimizados); e A obra pode ser licitada com um projeto com grau de detalhamento inferior ao exigido para uma empreitada por preço global ou integral.	Exige rigor nas medições dos serviços; Maior custo da Administração para acompanhamento da obra; Favorece o jogo de planilha; Necessidade frequente de aditivos, para inclusão de novos serviços ou alteração dos quantitativos dos serviços contratuais; O preço final do contrato é incerto, pois é baseado em estimativa de quantitativos que podem variar durante a execução da obra; Exige que as partes renegociem preços unitários quando ocorrem alterações relevantes dos quantitativos contratados; e Não incentiva o cumprimento de prazos, pois o contratado recebe por tudo o que fez, mesmo atrasado.	Contratação de serviços de gerenciamento e supervisão de obras; Obras executadas "abaixo da terra" ou que apresentam incertezas intrínsecas nas estimativas de quantitativos, a exemplo de: Execução de fundações, serviços de terraplanagem, desmontes de rocha, etc.; Implantação, pavimentação, duplicação e restauração de rodovias; Canais, barragens, adutoras, perímetros de irrigação, obras de saneamento; Infraestrutura urbana; Obras portuárias, dragagem e derrocamento; Reforma de edificações; Poço artesiano.

EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL

VANTAGENS	DESVANTAGENS	INDICADA PARA:
Simplicidade nas medições (medições por etapa concluída); Menor custo para a Administração Pública na fiscalização da obra; Valor final do contrato é, em princípio, fixo; Restringe os pleitos do construtor e a assinatura de aditivos; Dificulta o jogo de planilha; e Incentiva o cumprimento de prazo, pois o contratado só recebe quando conclui uma etapa.	Como o construtor assume os riscos associados aos quantitativos de serviços, o valor global da proposta tende a ser superior se comparado com o regime de preços unitários; Tendência de haver maior percentual de riscos e imprevistos no BDI do construtor; e A licitação e contratação exige projeto básico com elevado grau de detalhamento dos serviços (art. 47 da Lei 8.666/1993).	Contratação de estudos e projetos; Elaboração de pareceres e laudos técnicos; Obras e serviços executados "acima da terra" que apresentam boa precisão na estimativa de quantitativos, a exemplo de: Construção de edificações; e Linhas de Transmissão.

A escolha do regime de empreitada mais adequado para o caso concreto tende a minorar os riscos contratuais e os conflitos entre os contraentes, não onerando excessivamente a nenhuma das partes.

Assim, a regra é a de que diante de uma obra ou serviço de engenharia que seja possível definir com precisão os quantitativos e/ou qualitativos dos serviços a serem executados deve ser adotado o regime de empreitada por preço global; porém, se diante de uma obra ou serviço de engenharia em que haja uma imprecisão inerente de quantitativos e/ou qualitativos em seus itens orçamentários deve ser adotado o regime de empreitada por preço unitário.

A partir daí surge uma questão: e se estivermos diante de uma obra ou serviço de engenharia em que parte do objeto tem quantitativos e qualitativos precisos e em outra parte não. O que fazer? Qual regime devemos adotar?

Neste caso, se optarmos pelo regime de empreitada por preço global poderemos, na parte que houver imprecisão, estarmos onerando excessivamente uma das partes: se estimarmos, por exemplo, um quantitativo maior do que o efetivamente executado, estará caracterizado um sobrepreço, que levará, consequentemente, a um superfaturamento por quantidade; por outro lado, se nossa estimativa for menor do efetivamente executado, estaremos onerando excessivamente a contratada, a qual não terá direito à aditivo contratual, uma vez que o regime por preço global não admite revisão de quantidades como regra. Estará implantado um conflito entre contratante e contratada.

Um exemplo hipotético que pode esclarecer a situação levantada é a contratação de uma obra de edificação em que o projeto básico e o executivo foram desenvolvidos de tal forma que houve precisão no seu orçamento, tanto quantitativa quanto qualitativamente, isto é, a Administração tem condições de fornecer, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação, exceto em relação à terraplanagem. Suponhamos, em razão das características do terreno onde será implantada a obra, não seja possível precisar o volume de material a ser utilizado na terraplanagem e, no entanto, por questões técnicas e de logística, esses serviços, de terraplanagem e da construção propriamente dita, devem ser executados simultaneamente pela mesma empresa.

Contratar por preço global obra com imprecisão orçamentária implica indubitavelmente em riscos com alta probabilidade de ocorrência. Quanto tratamos de obras públicas, os riscos implicam ameaça para um dos contraentes e oportunidade para o outro. Mas, ao elegermos o regime de empreitada por preço global quando há imprecisão no projeto básico e/ou executivo não sabemos de antemão qual das partes o assimilará como ameaça e qual como oportunidade, pois não há como saber para que lado impactará positiva ou negativamente a imprecisão na estimativa de quantidade.

Ambos os regimes podem levar à realização do mesmo objeto, a diferença encontrar-se-á, basicamente, na maneira de como serão realizadas as medições e nos riscos assumidos pela contratada em razão dessa distinção na forma de pagamento. Não é difícil perceber que diminuir os riscos implica automaticamente na diminuição do preço, pois riscos são planilhados e precificados internamente pelas empresas licitantes.

Para compreendermos as questões referentes aos aditivos contratuais e às medições, devemos perceber que em ambos os regimes a contratação se dá por preço certo, avaliado por intermédio de orçamento com a maior expressão técnica. A diferença é que, no regime por preço global, o preço certo é obtido em função da obra ou serviço como uma totalidade e mede-se por fases de sua execução; no regime por preço unitário o preço é certo, porém calculado por unidades efetivamente executadas. Na empreitada por preço global, não há dúvidas de que os riscos são maiores para ambas as partes, contratante e contratado, tendo em vista que, se o orçamento estiver destoante da realidade executada, uma ou outra parte será prejudicada.

Na empreitada por preço global o fiscal da obra ou serviço de engenharia deve medir por etapa da obra ou serviço. Por exemplo, terminados os serviços preliminares, estes podem ser medidos como um todo; terminada a terraplanagem, paga-se esse serviço, e assim por diante: tudo de acordo com um cronograma físico-financeiro pré-estabelecido. Essas medições, como já vimos, não são exatas, são avaliadas as execuções dos serviços constantes dos projetos, sem precisar puxar a trena.

Na empreitada por preço unitário, é preciso puxar a trena, medir a quantidade de unidades executadas. Se executou a terraplanagem deverá, como já falamos acima, cubar o volume efetivamente colocado no terreno e pagar exatamente o que fora colocado, nem mais, nem menos. Por isso que defendemos que serviços como o de terraplanagem devem ser contratados pelo regime de empreitada por preço unitário.

No caso apresentado, e diante da impossibilidade de parcelar o objeto pelos motivos ditados, vemos a possibilidade de adotar dois regimes de empreitada para o mesmo contrato: o de empreitada por preço unitário para a parte relativa à terraplanegem e o de empreitada por preço global para a edificação em si.

Para melhor compreender essa questão devemos retornar à Lei nº 8.666, de 1993. O artigo 10 daquela lei diz que as obras e serviços poderão ser executados, entre outros, pelo regime de empreitada por preço global e pelo regime de empreitada por preço unitário.

A Lei nº 8.666, de 1993 quando possibilita a adoção de quatro regimes de execução em momento algum determina que um deve excluir o outro em relação a um mesmo contrato.

Não poderia ser adotado, em licitações e contratos regidos pela referida Lei, um quinto regime, em razão da não previsão legal, porém, nada obsta que se adote em um mesmo contrato dois daqueles regimes previstos, tanto que sejam compatíveis com o objeto a ser licitado e contratado.

Uma vez adotados dois regime em um mesmo contrato parte dos serviços de uma obra devem ser medidos de uma forma e partes de outra, isto é, na parte contratada por empreitada por preço unitário mede-se cada unidade de serviço e os pagamentos far-se-ão mediante a multiplicação das quantidades executadas pelos seus respectivos preços unitários; e na parte contratada por preço global, de outro modo, medem-se as etapas de serviço de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra ou mediante as etapas objetivamente estabelecidas no instrumento convocatório.

O edital e o contrato relativo à licitação da obra deve deixar muito claro quais os serviços deverão ser contratados com os respectivos regimes de empreitada.

O Tribunal de Contas da União, como não poderia ser diferente, já enfrentou situações em que verificou a necessidade de utilização de dois regimes em um mesmo contrato. Na conclusão do Acórdão nº 3415/2014 de seu Plenário assim se pronunciou:

No entanto, verificaram-se significativos riscos decorrentes da imprecisão inerente aos quantitativos de serviços de terraplenagem das obras de pátio e pista do aeroporto, que financeiramente correspondem a uma parcela significativa do valor total do empreendimento, o que justificaria a necessidade de elaboração de estudo de alternativas para verificação do regime mais adequado de contratação, se empreitada por preço global ou por preço unitário ou, mesmo, regime misto (preço global para as obras de edificações do TPS e preço unitário para as obras de pátio e pista). (grifamos)

Em que pese a utilização de dois regimes de empreitada no mesmo contrato não ser novidade, como se verifica acima, inclusive no citado acórdão do TCU, tem sido muito pouco utilizada esta forma de contratação.

Estamos convencidos, como expusemos anteriormente, que sendo justificável técnica e economicamente o não parcelamento do objeto podemos, e até devemos adotar os dois regimes simultaneamente. Esta opção nos parece que possibilita uma maior exatidão, minoração dos riscos com influência no preço e, como consequência, traz benefícios para as partes contraentes.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.977/2013 – Plenário. Rel. Ministro Aroldo Cedraz.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3415/2014 – TCU – Plenário Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira.